Paternidad "post mortem"

La ciencia pone al alcance de los matrimonios infecundos las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). De la mano de ellas, una mujer tiene la posibilidad de inseminarse artificialmente con el semen crioconservado de su marido muerto.

Se contemplan dos variantes: que este haya muerto durante el proceso en que se desarrolla el tratamiento de fertilización o que muera de manera repentina y la mujer solicite la extracción de sus espermatozoides para su posterior implantación.

Como podemos observar, hoy enfrentamos dilemas impensados algunas generaciones atrás, dilemas que han sido resueltos por vía judicial.

Así, en 2011, el Tribunal de Familia número tres de Morón, en la provincia de Buenos Aires, autorizó a una mujer a inseminarse con el semen crioconservado del marido, quien había muerto de forma repentina.

Para fallar de esa manera, el tribunal se basó en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que consagra el principio de legalidad (todo lo que no está prohibido, está permitido) y en el derecho que asiste a la mujer de completar el proyecto de familia que construyera con su marido.

Marco de protección. Contemplando estas situaciones y la falta de legislación vigente, el proyecto de nuevo Código Civil da un marco de protección a quienes recurren al uso de estas prácticas y regula la existencia del vínculo filial de la siguiente manera:

1) No hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida, si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se produce antes del fallecimiento.

2) Sí hay vínculo filial si se cumple con los siguientes requisitos:

a) La persona consiente 
–mediante el consentimiento informado o en un testamento– que sus gametos o embriones, producidos con aquellos, sean transferidos a la mujer después de la muerte del marido.

b) La concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso del cónyuge.

De esta manera, el nuevo Código Civil mantiene los lineamientos generales en el tratamiento de las TRHA y destaca la importancia decisiva del consentimiento informado, expresado en vida por el causante, a los fines de determinar la voluntad procreacional, generadora del vínculo jurídico entre el cónyuge o conviviente muerto y el niño así nacido.

De este modo, cuando se trate de una fecundación post mortem sin el previo consentimiento del fallecido, no corresponde crear vínculos jurídicos entre el nacido y el causante, con lo que el niño queda vinculado a la madre como hijo extramatrimonial de esta.

Un paso adelante. Es sabido que en la actualidad no tenemos una ley que ampare y reglamente la evolución de la tecnología en las TRHA, por lo que resulta una práctica libre y sin control estatal.

De modo que, de aprobarse el nuevo Código Civil, se habrá dado un paso importante al incluir estas técnicas de reproducción.

Sin embargo, esto es sólo el comienzo, ya que aún quedan sin definir temas clave, como la naturaleza del embrión no implantado y la instrumentación del consentimiento informado, entre los más importantes.

Ambos deberán ser debidamente reglamentados en pos de garantizar el libre acceso a los avances de la ciencia de todos aquellos que aspiren al legítimo deseo, constitucionalmente reconocido, de formar una familia.

*Abogada, especialista en Derecho de Familia.