Novedad jurídica: una ley penal tributaria 26.735 más benigna

Por María Vázquez *

Recientemente ha tomado estado público el dictado por parte de la Procuración General de la Nación, de la Resolución nº 5/12 de fecha 8/3/12 (en adelante la “Resolución”) mediante la cual se instruye a los fiscales con competencia en materia penal, para que se opongan a la aplicación retroactiva de la Ley 26.735 (B.O. 28/12/11), en lo que se refiere al ajuste en los montos a partir de los cuales son punibles algunos de los comportamientos que la Ley Penal Tributaria incriminaliza.

Refiere entre otras cosas la Resolución, que se habría generado una expectativa de impunidad entre los imputados por delitos de la Ley Penal Tributaria cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley y por montos que excedían los mínimos del régimen original, pero que no superan los mínimos del nuevo, mediante la aplicación retroactiva de la nueva ley que, en ese aspecto, resultaría más beneficiosa.

Entre otras cuestiones menciona la Resolución, que para tal criterio, se habría hecho una lectura desafortunada del precedente del máximo Tribunal Nacional “Jorge Carlos Palero” (350:4544) . Asimismo, previo remitirse a un Dictamen emitido por el citado organismo en la causa “Héctor Torea” (Fallos 330:5158), considera que el nuevo monto de los mínimos de la Ley Penal Tributaria, respondieron al objetivo principal de actualizarlos compensando la depreciación sufrida por la moneda nacional durante el período de vigencia de la Ley 24.769 (B.O. 15/1/97).

Finalmente realiza una alusión a que no resultarían aplicables las previsiones de los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto el aumento de los montos dispuesto por la Ley 26.735, resultan el producto de una actualización para compensar la depreciación monetaria, siendo que debería efectuarse una comparación integral de las leyes en juego dado que en algunos puntos podrían resultar más beneficiosas las modificaciones y  en otras menos.

El rol del Ministerio Público que integra el Procurador General

Realizada esta introducción, pueden realizarse algunas consideraciones relativas al contenido y alcance de la Resolución, sin dejar de recordar con carácter previo, que el Procurador General de la Nación es la autoridad máxima del Ministerio Público Fiscal –en adelante “MPF”-, que está integrado por éste y por los fiscales nacionales y federales.

Por otra parte, el Ministerio Público del que forma parte, tiene un rol fundamental en la Administración de Justicia, en tanto por imperativo Constitucional –art. 120 de la Constitución Nacional-, es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República.

Asimismo, dentro de la actividad primordial del MPF , que se da en el proceso penal, está la de ser órgano requirente a lo largo de la instrucción y órgano de acusación en el juicio oral. Es decir, tiene un doble rol que debiera ejercerse en forma equilibrada, como garante de la legalidad y de impulsor de la acción penal y órgano acusador.

Las apostillas a la resolución

En dicho orden, la interpretación que realiza la Resolución a fin de dejar de lado la aplicación del principio de ley penal más benigna respecto de la reforma relativa a los umbrales mínimos de punibilidad previstos en la Ley 26.735, principio recogido en el art. 2 del Código Penal  y con raigambre constitucional -mediante la incorporación de tratados internacionales como los mencionados por la propia Resolución-, se pretendería fundar en argumentos que resultan cuestionables.

Es oportuno destacar que dentro de lo que se esperaba y reclamaba en diversos sectores, los montos previstos como umbrales mínimos de punibilidad se han multiplicado por cuatro, en tanto -en palabras de la Resolución- se han corregido los efectos de la depreciación de la moneda nacional sufrida de 1997 a la fecha. Estos mínimos tuvieron entre otros objetivos, reservar las investigaciones a causas de cierta relevancia económica. A fin de realizar la readecuación, el parámetro que se tomó fue el del dólar estadounidense .

Así, por imperativo de la Ley 26.735 los importes fueron cuadruplicados, a excepción de aquel contemplado en el artículo 9 de la Ley 24.769 (apropiación indebida de los recursos de la seguridad social), que fue sólo duplicado en tanto con anterioridad y a través del dictado de la Ley 26.063 (B.O. 9/12/05) ya había sido duplicado. Es decir, habiéndose adecuado con carácter previo al dictado de la Ley 26.735 el importe contemplado en el art. 9 citado, va de suyo que dicha precoz adecuación debe considerarse contiene un componente correspondiente a la depreciación del valor de la moneda, siendo que ahora con el dictado del cuerpo normativo en trato se “emparejaron” los restantes importes previstos en la Ley Penal Tributaria.

Ahora bien, llevando la cuestión traída por la Resolución a un análisis de sentido común, debe notarse que de seguirse la tesitura en ella contenida tendríamos supuestos en los cuales una evasión cometida en diciembre de 2011 por un importe superior a los .000, pero inferior a los .000, sería punible mientras que el mismo hecho cometido en febrero de 2012 no lo sería, lo cual cuanto menos aparece como poco razonable.

Por otra parte la duplicación del monto realizada en el art. 9 considerada en el precedente “Palero” aludido por la Resolución fue susceptible en el caso de la aplicación del principio de la ley penal más benigna, pero esa misma porción en otras figuras de la Ley 24.769 bajo el criterio de la Resolución no merecería el mismo tratamiento so pretexto que la misma está integrada por algo diferente.

En este sentido cabe destacar que contrariamente a lo afirmado por la Resolución, en el debate de la Cámara de Diputados se tuvo en cuenta la incidencia del desgaste sufrido en el valor de la moneda, al duplicarse el monto previsto en la figura allí analizada.

Asimismo, debe hacerse notar que si la actual reforma solo duplicó el importe previsto en el art. 9 de la Ley 24.769 en lugar de cuadrupicarlo tal como lo hizo con las restantes figuras, la actualización del valor analizada en Palero, no es ajena a la desvalorización monetaria contemplada en la misma modificación de montos realizada en la reciente reforma.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que no pareciera ajustado al criterio de interpretación a favor del imputado que debiera tener la garantía en cuestión, el tener que indagar acerca de cuáles son los móviles que llevaron a la modificación de los importes contemplados en los tipos penales, motivaciones que podría ser tengan más de un componente, o un componente para algunos y otro para otros.

Es decir, no parece una pretensión afortunada el que si la Procuración con anterioridad en el Dictamen emitido en “Palero” admitió la aplicación de la ley penal más benigna cuando hubieron modificaciones en los umbrales de punibilidad, pretenda ahora sustraerse de dicho criterio, con argumentaciones contrarios a los principios de interpretación de esta garantía y que dan poca certidumbre a la aplicación del derecho.

Este resultado es contrario al que debería arribarse en materia penal, sistema en el que impera el principio de legalidad y por lo tanto ha sido considerado por los maestros de la materia como un sistema discontinuo de ilicitudes.

Cabe referenciar además, que la remisión al dictamen emitido por el mismo Ministerio Público en la causa “Torea” al que se alude en el punto 2 de la Resolución, se omite mencionar que tal dictamen no fue seguido por el máximo Tribunal al dictarse sentencia en el precedente de marras .

Asimismo, también ignora la Resolución que pareciera inverosímil seguirse el criterio en cuestión, cuando el mismo estaba contemplado en el proyecto originario remitido por el Poder Ejecutivo , y fue dejado de lado al dictarse el texto definitivo de la Ley modificatoria de la 24.769, todo lo cual evidencia aún más la sinrazón del criterio pretendido .

No puede dejar de mencionarse que ríos de tinta han corrido en torno a dirimir si los importes contemplados en la ley penal tributaria como umbrales mínimos son elementos objetivos del tipo o condiciones objetivas de punibilidad, dado que dependiendo de la respuesta que se de a tal interrogante, es la posibilidad o no de considerar resulta aplicable el principio de la ley penal más benigna –a favor del reo -.

Esta discusión pareciera superada en la tesitura expresada en la Resolución, conforme la cual habría que analizar cuál es el contenido o móvil que surge de los antecedentes de la modificación –ello sin perjuicio de las objeciones planteadas a dicho criterio ut supra-.

Es decir, ora se considere como condición objetiva de punibilidad o como elemento objetivo del tipo, no obsta que en uno u otro caso sea entendido –o no- como “ley penal más benigna”.

Por último y con relación a la alusión que hace la Resolución a los Pactos internacionales con jerarquía constitucional, se realizan consideraciones cuya aplicación al análisis no resultan del todo claras, puesto que deberá analizarse caso por caso, sin que ello implique convalidar la aplicación parcial de una modificación.

En conclusión, parece razonable interpretar que los umbrales mínimos contemplados en la Ley 24.769 para que una situación pueda ser encuadrada como un delito tributario, forman parte de la ley, y por lo tanto resulta plenamente aplicable el principio de ley penal más benigna, siendo que los argumentos planteados en la Resolución para arribar a una conclusión en contrario merecen reparos lo cual podría redundar en un innecesario desgaste jurisdiccional. Con ello, se podría desdibujar el objetivo de reservar la energía jurisdiccional para aquellas causas de mayor envergadura en esta materia.

* Especialista en Derecho TributarioCastillo y Asociados